Jaka jest różnica pomiędzy marketingiem i informacją handlową i jakie są praktyczne konsekwencje z tym związane?
Uznanie informacji za marketingową albo handlową rodzi określone skutki nie tylko biznesowe, ale również prawne.
Przedsiębiorcy mają wiele problemów z wyodrębnieniem i identyfikacją zbiorów danych osobowych, tworzeniem klauzul zgody jak i samym zbieraniem tychże zgód. Pojawiają się kłopoty z zakwalifikowaniem określonych informacji jako informacji handlowych, przez co często dochodzi do przesyłania drogą elektroniczną niezamówionej informacji handlowej.
Zbiory danych a marketing i informacja handlowa
Dla wyodrębnienia zbioru danych osobowych wystarczy jedno kryterium. Art. 7 pkt.1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. o ochronie danych osobowych wskazuje, iż zbiór danych to zestaw danych o charakterze osobowym, który jest dostępny według określonych kryteriów.
Przedsiębiorca, który zechce wysyłać informacje marketingowe a zarazem handlowe do swoich klientów powinien wyodrębnić dwa oddzielne zbiory danych osobowych z uwagi na inne kryterium celu ich przetwarzania:
1. zbiór prowadzony w celu marketingu
2. zbiór prowadzony w celu przesyłania informacji handlowej
Ustawa o ochronie danych osobowych mówi o marketingu bezpośrednim własnych produktów lub usług Administratora danych, który o ile jest niezbędny dla wypełnienia prawnie usprawiedliwionych celów Administratora i nie narusza praw i wolności osoby, której dane dotyczą, o tyle jest dozwolony.
Art. 23.
1. Przetwarzanie danych jest dopuszczalne tylko wtedy, gdy:
5. jest niezbędne do wypełnienia prawnie usprawiedliwionych celów administratorów danych, o których mowa w art. 3 ust. 2, lub osób trzecich, którym są przekazywane te dane – a przetwarzanie danych nie narusza praw i wolności osoby, której dane dotyczą.
Marketing własny produktów i usług jest w praktyce dozwolony lecz zawsze należy zbadać w odniesieniu do danego przypadku, czy zachodzi przesłanka prawnie usprawiedliwionego celu, o której mowa w art. 23 ust.1 pkt.5 ustawy o ochronie danych osobowych.
Czym jest marketing?
Marketing posiada wiele definicji naukowych, ale nie istnieje żadna uniwersalna definicja tego pojęcia. Według Philipa Kothlera marketing jest kombinacją narzędzi, jakimi posługuje się firma, aby osiągnąć pożądane cele na rynku docelowym.
W praktyce działania marketingowe stanowią najczęściej konkursy promocyjne, gry czy reklamę.
Informacja handlowa jest pojęciem prawnym, które zostało uregulowane w dyrektywie 2000/31/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 8 czerwca 2000 r. w sprawie niektórych aspektów prawnych usług społeczeństwa informacyjnego, w szczególności handlu elektronicznego w ramach rynku wewnętrznego (dyrektywa handlu elektronicznego):
Art. 2 Definicje
Do celów niniejszej dyrektywy następujące pojęcia oznaczają:
[…] f) „informacja handlowa”: każda forma informacji przeznaczona do promowania, bezpośrednio lub pośrednio, towarów, usług lub wizerunku przedsiębiorstwa, organizacji lub osoby prowadzącej działalność handlową, gospodarczą, rzemieślniczą lub wykonującą zawód regulowany.
Następujące informacje same w sobie nie stanowią informacji handlowych:
– informacje umożliwiające bezpośredni dostęp do działalności przedsiębiorstwa organizacji lub osoby, w szczególności nazwa domeny lub adres poczty elektronicznej,
– informacje odnoszące się do towarów, usług lub wizerunku przedsiębiorstwa, organizacji lub osoby, opracowywane w sposób niezależny, w szczególności jeżeli są one udzielane bez wzajemnych świadczeń finansowych;
i wskazane w ustawie z dnia 18 lipca 2002 r. o świadczeniu usług drogą elektroniczną:
Art.2
Określenia użyte w ustawie oznaczają:
[…] 2. informacja handlowa – każdą informację przeznaczoną bezpośrednio lub pośrednio do promowania towarów, usług lub wizerunku przedsiębiorcy lub osoby wykonującej zawód, której prawo do wykonywania zawodu jest uzależnione od spełnienia wymagań określonych w odrębnych ustawach, z wyłączeniem informacji umożliwiającej porozumiewanie się za pomocą środków komunikacji elektronicznej z określoną osobą oraz informacji o towarach i usługach niesłużącej osiągnięciu efektu handlowego pożądanego przez podmiot, który zleca jej rozpowszechnianie, w szczególności bez wynagrodzenia lub innych korzyści od producentów, sprzedawców i świadczących usługi,
Ponadto ustawa doprecyzowuje:
Art. 9.
1. Informacja handlowa jest wyraźnie wyodrębniana i oznaczana w sposób niebudzący wątpliwości, że jest to informacja handlowa.
2. Informacja handlowa zawiera:
1) oznaczenie podmiotu, na którego zlecenie jest ona rozpowszechniana, oraz jego adresy elektroniczne,
2) wyraźny opis form działalności promocyjnej, w szczególności obniżek cen, nieodpłatnych świadczeń pieniężnych lub rzeczowych i innych korzyści związanych z promowanym towarem, usługą lub wizerunkiem, a także jednoznaczne określenie warunków niezbędnych do skorzystania z tych korzyści, o ile są one składnikiem oferty,
3) wszelkie informacje, które mogą mieć wpływ na określenie zakresu odpowiedzialności stron, w szczególności ostrzeżenia i zastrzeżenia.
Przesyłanie przez przedsiębiorców informacji handlowych drogą elektroniczną do swoich klientów będzie wymagało odebrania uprzedniej zgody od tych osób uprawniających go do przetwarzania ich danych osobowych w tym właśnie celu.
W przypadku przetwarzania danych w celach marketingowych wymóg zbierania zgód nie zawsze będzie obowiązkowe.
W sytuacji jednak gdy zajdzie konieczność odebrania zgody od podmiotu należy pamiętać klauzula zgody przetwarzania danych w celach marketingowych nie będzie mogła zostać połączona z przetwarzaniem danych w celu przesyłania informacji handlowej.
„umieszczenie zgody na dwa w istocie różne sposoby przetwarzania udzielonych danych osobowych w jednym zdaniu, bez ich rozdzielenia i wskazania, czego ta zgoda dotyczy, w niewątpliwy sposób powoduje, iż osoba wyrażająca zgodę nie wie dokładnie, na co wyraża taką zgodę. Sformułowanie oświadczenia może bowiem sugerować, że chodzi jedynie o przetwarzanie danych osobowych w celach przesyłania informacji handlowych drogą elektroniczną albo że chodzi o przetwarzanie danych osobowych w celu przesyłania informacji handlowych drogą zwykłą, albo że chodzi o przetwarzanie danych osobowych w celu przesyłania informacji handlowych drogą elektroniczną i przetwarzanie danych osobowych w celu przesyłania informacji handlowych drogą zwykłą”.
Przedstawione stanowisko znalazło poparcie w wyroku NSA z 31 stycznia 2012 r. (sygn. akt I OSK 1317/11).
Stanowisko to potwierdził również Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w orzeczeniu z dnia 15 czerwca 2010r. (sygn. akt. II SA/Wa 556/10).
Konsekwencją sformułowania jednego oświadczenia woli obejmującego zarówno zgodę, o której mowa w art. 7 pkt 5 ustawy o ochronie danych osobowych (przetwarzanie danych osobowych w celach marketingowych), jak i zgodę określoną w art. 4 ust. 1 ustawy o świadczeniu usług drogą elektroniczną (otrzymywanie informacji handlowych za pomocą poczty elektronicznej), czyli de facto zgodę na dwa różne sposoby przetwarzania udostępnionych danych osobowych w jednym zdaniu, bez ich rozdzielenia i wskazania czego zgoda dotyczy, może być mylne wyobrażenie osoby wyrażającej zgodę co do tego, na co faktycznie się godzi. W takim przypadku nie można mówić o spełnieniu przez administratora danych wymogu zapewnienia osobie, której dane dotyczą, swobodnego i nieskrępowanego podjęcia decyzji i wyrażenia woli w sprawie zgody na przetwarzanie jej danych osobowych, ponieważ podmiot danych, wyrażając chęć otrzymywania informacji handlowych na adres poczty elektronicznej, musi jednocześnie złożyć oświadczenie woli w przedmiocie zgody na przetwarzanie jego danych osobowych w celach marketingowych wynikającą z przepisów ustawy o ochronie danych osobowych, a osoba, której dane dotyczą, zainteresowana otrzymywaniem materiałów reklamowych dotyczących usług i produktów oferowanych przez inne niż administrator danych podmioty wyłącznie tzw. pocztą tradycyjną, zobowiązana jest jednocześnie do wyrażenia woli na przesyłanie na jej adres poczty elektronicznej informacji handlowych.
Zawarcie w jednej klauzuli zgody osoby, której dane dotyczą, na przesyłanie na podany przez nią adres e-mail informacji handlowych ze zgodą na przetwarzanie jej danych osobowych w celach marketingowych może wpłynąć na brak możliwości ich swobodnego odwołania.
Art. 4 ust. 1 pkt 2 uśude stanowi, że jeżeli ustawa wymaga uzyskania zgody usługobiorcy, to zgoda ta może być odwołana w każdym czasie, zaś już przepisy ustawy o ochronie danych nie regulują kwestii odwołania uprzednio wyrażonej zgody.
W sytuacji zawarcia dwóch zgód w jednej klauzuli osoba zainteresowana może nie mieć możliwości odwołania tylko jednej ze zgód, np. gdyby chciała odwołać zgodę na marketing telefoniczny.
Podsumowanie
Przedsiębiorcy powinni umieć dostrzec różnicę pomiędzy działaniami podejmowanymi w celach marketingowych oraz w celach przesyłania informacji handlowych. Działania te będą rodzić określone skutki prawne w zakresie ochrony danych osobowych. Konstruując klauzulę zgody należy pamiętać o zasadzie – jedna zgoda – jeden cel.
Marketing usług własnych można potraktować jako uzasadniony cel administratora danych osobowych, ale trzeba go każdorazowo wyważyć (nie może on bowiem naruszać praw i wolności osób np. korzystających z usługi).
